Fundamentos teóricos y normativos de las concesiones administrativas (página 2)
La Ley No. 77, de 5 de septiembre de 1995,
Ley de la Inversión Extrajera, que establece en su
artículo 2, inciso f), que la concesión es un "acto
unilateral del Gobierno de la República por el cual se
otorga a una entidad el derecho a explotar un servicio
público, un recurso natural, o a ejecutar o explotar una
obra pública bajo los términos y condiciones que se
establezcan".
El Decreto Ley No. 165, de 3 de junio de 1996,
De las Zonas francas y parques industriales, hoy
llamadas Zonas Especiales de Desarrollo, en su
artículo 2, inciso 2 queda definida la concesión
como: "acto unilateral del Gobierno de la República de
Cuba, por la que se le otorga a una persona natural o
jurídica la facultad de fomentar y explotar una zona
franca con sujeción al cumplimiento de determinadas
condiciones". En el Capitulo V señala que es facultad del
Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgar
concesiones administrativas respecto a zonas francas determinadas
y establece el procedimiento, solicitud y otorgamiento de la
concesión y las facultades y deberes del
concesionario.
En el análisis del ordenamiento jurídico
cubano, puede apreciarse que no se define, con carácter
generalizador -esto es, de conformidad con las abstracción
propia de una disposición con rango de ley o decreto-ley-
el procedimiento[19]administrativo en
relación con las concesiones, ya que las han ido regulando
de acuerdo a su objeto, trayendo consigo que existan ramas sin
una disposición normativa al respecto.
Por lo que es presuntivo que se realizará en su
momento oportuno un Proyecto de Ley, que conduzca a la
aprobación de una disposición normativa relativa al
régimen general de las Concesiones Administrativas,
así como sobre el procedimiento para su otorgamiento por
parte de la Administración Pública, que
deberá resolver la laguna jurídica existente,
según criterio de los autores, en el menor plazo, como una
forma más de atraer capital extranjero a nuestro
país. En los momentos actuales es usual ver el
otorgamiento de las concesiones administrativas a través
de un Acuerdo o de un Decreto emitido por parte del Consejo de
Ministros, así como por Resoluciones emitidas por el
Ministerio de la Industria
Básica[20](Ministro) u otro Ministro
facultado, en atención a lo establecido en la Ley de Minas
u otra norma legal establecida.
En la discusión de este tema se presentan ciertas
confusiones con el término concesión en cuanto se
busca adaptarla a una licencia, autorización o permiso.
Según en el Decreto Ley 164, Reglamento de Pesca, el
criterio de distinción que se toma en esa norma parte del
tiempo de duración de la autorización,
argumentándose que una autorización emitida como
mínimo por cinco años es una
concesión, la que se emite anualmente es una
licencia y la otorgada temporalmente y con fines
específicos constituye un permiso.
Se puede observar que la construcción legal
realizada por este reglamento asume un criterio muy superficial a
la realidad para marcar diferencias entre estas figuras, pues el
elemento temporal no es más que la consecuencia del
ejercicio de los derechos que de esos actos se derivan
según su cualidad e intensidad.
La autorización y la
concesión son dos instituciones jurídicas
diferentes, pues la primera es el acto administrativo en virtud
del cual se permite a determinada persona el ejercicio de una
actividad de carácter privado, mientras que la segunda
responde al ejercicio de la actividad de titularidad
pública; esta primera hace posible el ejercicio de un
derecho que ya le pertenece al autorizado, dicha facultad estaba
limitada en interés público. Ya en la
concesión administrativa se le entrega al concesionario el
derecho de ejercer temporalmente una actividad cuya titularidad
la tiene la Administración Pública
concedente.
La concesión se refiere a una actividad sobre la
cual la Administración Pública tiene un monopolio
de Derecho y se otorga en interés público; la
autorización recae sobre una actividad que no está
sustraída del tráfico jurídico privado y se
persigue el interés del destinatario. O sea, queda claro,
a partir de lo antes expuesto, que en nuestro país no se
maneja un criterio uniforme de lo que se entiende por
concesión administrativa, además, se emplea por
cuestiones necesarias en cuanto a las precariedades
económicas que atraviesa nuestra sociedad, que se
desarrolla bajo las condiciones de un bloqueo económico,
financiero y comercial.
Al apuntar ventajas y desventajas sobre el empleo de
concesiones administrativas existen diferentes discernimientos
políticos y económicos, donde se puede tener una
opinión objetiva posible fundamentalmente en los casos de
países que escogen regímenes de concesiones, pues
cuentan con un gran desarrollo económico y les permite un
fuerte respaldo financiero y los bienes que explotan están
bajo su titularidad. El criterio que abraza un sistema socialista
es que el régimen de concesiones debe utilizarse de manera
mínima en aquellas esferas permisibles donde el ente
estatal no esté en condiciones objetivas de
soportarlas.
La respuesta de esto es rechazarlo prácticamente,
pues es poner funciones y medios del Estado en manos
privadas, lo que constituye una forma de dominación
al apropiarse de importantes puntos para el avance del
país.
En cuanto a sus ventajas y el por qué es
utilizada esta forma de la actividad administrativa, en que
debido al sistema económico y social por el que transita
nuestro país, permite solucionar problemas de la
colectividad, cuando la Administración, en cierta medida,
no está en condiciones de hacerlo directamente; se
obtienen de manera gratuita instalaciones bienes e
infraestructura creada ya, de la que se valdrá el poder
público para la posterior ejecución directa de la
actividad que las involucra; permite articular y responder de
mejor forma a la protección del usuario; contribuye a que
el concesionario se esmere en que la prestación del
servicio a su cargo sea satisfactoria en cumplimiento con una de
sus obligaciones como sujeto de la concesión
administrativa, entre otros aspectos.
Como desventajas claras se manifiestan la no
preparación del sistema socialista para tal régimen
que se conforma de raíces capitalistas, de ahí se
deriva la laguna existente en nuestra legislación acerca
de las concesiones, su concreta aplicación,
posición, y definición.
A pesar de que para nuestro país, el sistema
más acertado es el de la ejecución directa por la
Administración Pública, pues su misión es la
de procurar satisfacer los intereses generales, es quien mejor
puede encaminar las acciones hacia ese fin, desde el punto de
vista del carácter socialistas de nuestro sistema
socioeconómico, debe abrirse un espacio a nuevas
fórmulas para fomentar y ampliar la actividad
administrativa, una de las cuales puede ser la
concesión.
Análisis desde el contexto de la
actualización del modelo económico y social
cubano: El tratamiento de la figura de las concesiones
administrativas, junto al resto de los elementos de la actividad
de la administración Pública, no puede hacerse al
margen de la situación económica y social actual.
En particular, debemos atender a las características del
proceso de actualización del modelo socioeconómico
cubano, iniciado desde la aprobación de los
Lineamientos de la Política Económica y Social
de la Revolución y el Partido, el 18 de abril de
2011, en el VI Congreso del PCC.
Debido a la multiplicidad de Lineamientos desde los
cuales se puede enfocar este análisis, es necesario
detenerse solo en algunos de los más generales, y de
manera más específica en los relacionados con la
política para la inversión extranjera. Por las
propias características de las concesiones
administrativas, debe contarse con la presencia de una entidad
con capital extranjero, para desarrollar esta figura, toda vez
que lo que se intenta es transferir el derecho a explotar
determinados servicios y bienes, hacia un sujeto que tenga
posibilidades reales de hacerlo, lo que implica presencia de
capital y respaldo financiero efectivo, además de
tecnología y otros requisitos que pueden obtenerse a
través de la intervención de una empresa o entidad
extranjera.
Como queda establecido en el Lineamiento 02 "el modelo
de gestión reconoce y promueve, además de la
empresa estatal socialista, que es la forma principal en la
economía nacional, las modalidades de inversión
extranjera previstas en la ley (empresas mixtas, contratos de
asociación económica internacional, entre otras)
(…) todas la que, en conjunto, deben contribuir a elevar
la eficiencia." Este enunciado guarda perfecta consonancia con el
texto constitucional, que reconoce, como una de las formas de
propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones
económicas, creadas conforme la
ley.[21]
Los Lineamientos 96-107 establecen la política a
seguir en cuanto a las inversiones extranjeras. En alguna medida
varios guardan relación con el tema abordado en este
trabajo, pero nos detendremos en algunos puntuales. Aunque no se
expresa de manera directa la promoción de formas de la
actividad administrativa con presencia de sujetos (individuales o
colectivos), que asuman funciones que competencialmente
corresponden a la Administración Pública, y en
particular nada se menciona respecto al otorgamiento de
concesiones a entidades extranjeras, existen algunos Lineamientos
que informan sobre la necesidad de recurrir a algunas de estas
vías, siempre sobre la base de evitar, por un lado, la
concentración de riquezas en manos de personas
jurídicas o naturales (Lineamiento 03), y de preservar el
socialismo como sistema sociopolítico y económico,
tal como se fundamenta en este documento estratégico para
el país.
El Lineamiento 96 señala que deberá
continuarse propiciando la participación del capital
extranjero, como apoyo al esfuerzo inversionista nacional, en
actividades declaradas de interés para el país de
acuerdo a las proyecciones de desarrollo económico y
social. El Lineamiento 97 establece la necesidad de garantizar la
atracción de esa inversión extranjera, y dentro de
algunos de sus objetivos estratégicos se encuentra la
introducción y utilización de tecnologías de
avanzada, entre otros, lo que sin dudas favorece la
gestión de servicios públicos o la
explotación de recursos con un mayor nivel de eficiencia y
ganancia para el país. El Lineamiento 100 apunta que se
debe "propiciar, al establecer una inversión extranjera,
en cualquiera de sus modalidades, la captación de
mayores ingresos, en adición a los salarios, impuestos y
dividendos, mediante la prestación de diversos
servicios y suministros por empresas nacionales".
Se han destacado algunos términos que poseen una
relación directa con el tema tratado. Todo este proceso,
al mismo tiempo, debe partir del perfeccionamiento de las
regulaciones y procedimientos de evaluación,
aprobación e instrumentación de la
participación de la inversión extranjera,
cualesquiera sean sus modalidades.[22]
Un interesante Lineamiento fue incorporado en el
capítulo relacionado con la política inversionista
interna del país. En este se establece que se debe
"valorar, excepcionalmente, la participación de
constructores y proyectistas extranjeros, para garantizar la
ejecución de inversiones cuya complejidad e importancia lo
requieran".[23]
Indiscutiblemente, el término resaltado nos
conduce a preguntarnos si realmente estamos frente a un proceso
de amplia apertura a otras formas de la actividad administrativa
que coadyuven a este proceso, o si por el contrario, existen
todavía limitaciones en cuanto a la promoción de
figuras jurídicas como las concesiones (bien de servicios
públicos, o sobre la explotación de bienes y
recursos de dominio público, o tal vez como pudiera
sugerirnos la redacción de este Lineamiento, sobre obras
públicas). La propia naturaleza de esta institución
jurídica y las peculiaridades de nuestro sistema
económico nos inclinan más hacia la segunda
posición, aunque del estudio realizado, se pueda tomar
como una variante en el impulso económico del país,
la ampliación de las concesiones administrativas, sobre
todo hacia entidades de capital extranjero. Como se ha expuesto
anteriormente, los Lineamientos de la Política
Económica y Social de la Revolución y el
Partido no establecen con claridad, o por lo menos
expresamente, el desarrollo de estas formas de la actividad
administrativa, pero somos del criterio de que esta puede ser una
vía complementaria para mejorar algunos servicios
públicos y de infraestructura, siempre respetando los
límites y condiciones legalmente establecidos para su
ejecución, y sobre la base de un criterio de utilidad
pública, insoslayable en nuestro contexto y necesario en
el país.
Conclusiones
1. Para determinar la naturaleza
jurídica de las concesiones administrativas se debe
tener en cuenta su objeto, el proceso al que está
sujeta así como las reglas existentes en el sistema
jurídico determinado para su empleo.2. En Cuba se hace, fundamentalmente,
referencia a sistemas de concesión de servicios
públicos y de dominio de bienes públicos, no
existiendo concesiones donde su objeto sea el de obras
públicas, lo que no significa una limitación
absoluta.3. En la legislación cubana no existe
una regulación que establezca las condiciones
generales de la concesión como institución del
Derecho Administrativo. No existe, por tanto, una Ley sobre
Concesiones.4. Al no ser las concesiones administrativas
propias e inherentes al régimen estatal socialista, no
existe un criterio uniforme acerca de si estas pueden ser
concebidas u otorgadas bajo forma de autorización,
licencia, o permiso, cuya titularidad es de carácter
público, aunque siendo todas estas categorías
distintas en su contenido.5. Cuba, siendo un país con un proyecto
social socialista, entiende que la actividad propia de la
Administración Pública es la vía
más acertada para la ejecución directa de los
servicios tendentes a satisfacer los intereses generales y
colectivos, ya que constituyen sus fines primordiales, lo que
no debe interpretarse como negación absoluta respecto
a la posibilidad de explotar otras formas de esta actividad
administrativa que impliquen la cesión de facultades o
derechos a personas físicas o jurídicas, con
capital extranjero.6. Aunque los Lineamientos de la
Política Económica y Social de la
Revolución y el Partido, como base del proceso de
actualización de nuestro modelo económico y
social, no se manifiestan expresa y directamente sobre la
promoción de algunas formas de la actividad
administrativa como las concesiones, con participación
de otras personas jurídicas o naturales, sobre todo
extranjeras, sí pudiera emplearse esta, bajo la
premisa de la tutela y mantenimiento de nuestro
régimen político, económico y social, la
prohibición de acumulación de riquezas por la
explotación de bienes o servicios de dominio
público y la estricta observancia de los requisitos
legales y condiciones impuestas por nuestro Estado y
Gobierno, atendiendo a la utilidad pública de su
gestión y a la posibilidad real de contribuir con el
desarrollo económico del país.
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ISBN-13: 9780199589104, en:
http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199589104.001.0001/acprof-9780199589104-chapter-14
[Disponible: 30/3/2012].
Autor:
MSc. Alcides Francisco Antúnez
Sánchez.
Profesor asistente. Carrera de Derecho. Facultad de
Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma.
República de Cuba.
MSc. Carlos Justo Bruzón
Viltres.
Profesor asistente. Carrera de Derecho. Facultad de
Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma.
República de Cuba.
Lianet Palacios Castillo.
A. A. Carrera de Derecho. Facultad de Ciencias Sociales
y Humanísticas. Universidad de Granma. República de
Cuba.
[1] Al respecto, cfr., Garcini Guerra, H.:
Derecho Administrativo, Editorial Pueblo y Educación, La
Habana, 1986, pp. 190 y ss.
[2] Sobre la ampliación de las
funciones del Estado, desde una óptica marxista, pueden
consultarse: Fernández Bulté, J.: Teoría
del Estado y del Derecho, Tomo I, Editorial F. Varela, La
Habana, 2005, pp. 62 y ss., y Bruzón Viltres, C. J.:
Notas sobre Teoría General del Estado, Editorial
Académica Española, LAP LAMBERT Academic
Publishing GmbH, & Co., KG, 2012, ISBN: 978-3-8473-6249-4,
pp. 29-30.
[3] Un análisis muy importante sobre
la reforma constitucional cubana de 1992, en Prieto
Valdés, M.: “La defensa de la Constitución
y la reforma constitucional de 1992”, en Temas de Derecho
Constitucional cubano, Editorial F. Varela, La Habana, 2002,
pp. 363-368.
[4] Ver además, Pérez
Muñoz, O.: “Las Concesiones Administrativas en
Cuba. El Procedimiento de Selección del
Concesionario”, en
/trabajos69/concesiones-administrativas-cuba/concesiones-administrativas-cuba.shtml
[Disponible: 26/3/2012].
[5] Garcini Guerra, H.: op. cit., p. 191.
[6] Fernández de Velasco, R.: Resumen
de Derecho Administrativo y Ciencia de la
Administración, Tomo II, 2da. Ed., Bosch, Barcelona,
1931, p.312.
[7] Villar palasí, J.:
“Concesiones administrativas”, en Nueva
Enciclopedia Jurídica, T. IV, Editorial F. Seix,
Barcelona, 1981, p. 687, cit. por MATILLA CORREA, A.:
“Acerca del concepto y las características de las
concesiones administrativas”, RCD No. 17, enero-junio
2001, p. 69.
[8] Matilla Correa, A.: “Acerca del
concepto…”, en op. cit., p. 70.
[9] Cfr. Galindo Rodríguez, Y.: Un
enfoque jurídico del transporte aéreo de
pasajeros en Cuba, Biblioteca Virtual de las Ciencias Sociales,
Económicas y Jurídicas, Universidad de
Málaga, España, 2012, en
http://www.eumed.net/libros/2011c/1007/index.htm, ISBN-13:
978-84-694-6031-3.
[10] ANTÚNEZ SÁNCHEZ, A.: Las
Concesiones Administrativas en Cuba. Ente y Derecho, en
www.monografias.com [Disponible: 25 /3/2012].
[11] Un análisis exhaustivo sobre la
naturaleza de las concesiones administrativas, partiendo de su
definición, en Calafell, J.: “Teoría
General de la concesión”, en
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/26/pr/pr19.pdf
[Disponible: 27/3/2012], pp. 217-219.
[12] Sobre estas obligaciones y derechos de
los sujetos intervinientes en la concesión
administrativa, cfr. Lanza López, M.: “La
concesión administrativa de servicios
públicos”, en C.A: Temas de Derecho administrativo
cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, p. 416
y ss.
[13] Sobre este tópico, entre otros,
Pérez Muñoz, O.: op. cit.; Matilla Correa, A.:
“Acerca…”, en op. cit.
[14] Algunos ejemplos, por tipologías,
de estas concesiones, en Lakhani, P.: “Various
administrative concessions issued under MVAT Law”, en
lakhanicompany.com/ADMINISTRATIVE%20CONCESSIONS.pdf
[Disponible: 30/3/2012]. En cuanto al procedimiento -que se
analizará más adelante-, Talus, K.:
“Revocation and Cancellation of Concessions, Operating
Licences, and Other Beneficial Administrative Acts”, in
Schill, S.: International Investment Law and Comparative Public
Law, Oxford Press, U.S, ISBN-13: 9780199589104, en:
http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199589104.001.0001/acprof-9780199589104-chapter-14
[Disponible: 30/3/2012].
[15] Vid., C. A.: Principios que rigen a las
concesiones administrativas, en
http://tareasdeuniversidad.com/principios-que-rigen-a-las-concesiones-administrativas/
[Disponible: 27/3/2012].
[16] Cfr. Lanza López, M.: en op.
cit., p. 407, in fine.
[17] Estos son, de manera general, los casos
más notorios de concesiones administrativas otorgadas en
Cuba en las últimas décadas.
[18] El servicio público es definido
como “la organización administrativa de la
ejecución de acciones encaminadas a satisfacer
necesidades o intereses públicos, de forma regular,
continua, igualitaria, sobre condiciones objetivas de la
realidad social, y se conforma bajo el régimen
jurídico del Derecho Administrativo”. Sobre esta
categoría una extensa explicación en Lanza
López, M.: “La concesión…”,
op. cit., pp. 392 y ss; Garcini Guerra, H.: op. cit., p. 206 y
ss.; Gordillo, A.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2,
8va. Edición, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos aires, 2004, pp. VI-1 y ss.; inter
alia.
[19] Aunque, debe aclararse que, según
el objeto de la concesión, sí se establecen los
trámites y el procedimiento correspondiente en sede
administrativa. De esta forma, a partir de los ejemplos
planteados (concesiones mineras, zonas francas y pesca), a
partir de la propia norma que le da origen, el concesionario es
seleccionado una vez que cumplimente algunos requisitos como
capacidad técnica financiera y aporte un grupo de
documentos tales como la identificación del recurso
mineral, área de la concesión solicitada,
término de solicitud, objetivo perseguido (en los casos
de concesiones mineras); nombre o razón social y
domicilio del solicitante, descripción de objetivos,
actividades, estructura, organización y servicios
planeados, superficie y localización del área de
la zona franca, estudio de factibilidad, composición del
capital, entre otros elementos (concesiones sobre zonas
francas); y en el caso de la pesca, se describe en el Decreto
Ley 164, artículo 14, que las autorizaciones
deberán tramitarse ante las Oficinas de
Inspección Pesquera de cada provincia, adscritas al
extinto Ministerio de la Industria Pesquera. Como señala
Matilla Correa, visto así este procedimiento
asumiría las características del
“otorgamiento rogado”, pues el interesado entrega
la solicitud, una vez cumplidos los requisitos legales, al
órgano designado quien lo eleva a la entidad competente
que aprueba o no el otorgamiento. No obstante, es posible que
el procedimiento concesional comience sin previa convocatoria
de la Administración y por iniciativa de concesionario
potencial, que desembocaría en una posible
licitación, cuyo presencia en Cuba, es mínima
(Cfr. Matilla Correa, A.: “Aproximación
teórico-práctica a los procedimientos de
selección del concesionario”, en Revista Argentina
de la Administración Pública, Año XXVI,
No. 304, 2004, Ediciones R. A. P., S. A., Buenos Aires, pp.
7-23). Además: Pérez Muñoz, O.: op.
cit.
[20] Debe tenerse presente que, producto al
reordenamiento de los ministerios, en el presente año se
decidió crear, de manera independiente, dos Ministerios
cuyas funciones anteriormente se fusionaban en el MINBAS: el
Ministerio de Industrias y el Ministerio de Energía y
Minas. Ahora en el año 2012 con la denominación
de Ministerio de Industrias, a raíz de los cambios en la
Administración Pública en torno a la
política de reorganización que en la misma se
desarrolla.
[21] El artículo 23 de la
Constitución de la República de Cuba establece:
“El Estado reconoce la propiedad de las empresas mixtas,
sociedades y asociaciones económicas que se constituyan
conforme a la ley. El uso, disfrute y disposición de los
bienes pertenecientes al patrimonio de las entidades
anteriores, se rigen por lo establecido en la ley y los
tratados, así como por los estatutos y reglamentos
propios por los que se gobiernan”.
[22] Lineamiento 98. Partido Comunista de
Cuba. 2012. En relación con las nuevas decisiones y
proyecciones del Estado Cubano en el diseño del nuevo
modelo económico a seguir en el proyecto revolucionario
cubano.
[23] Lineamiento 127. Partido Comunista de
Cuba.2012. En relación con las nuevas decisiones y
proyecciones del Estado Cubano en el diseño del nuevo
modelo económico a seguir en el proyecto revolucionario
cubano.
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